肖像攝影作品著作權與肖像權沖突的解決原則

為了較好的解決兩種權利的沖突，筆者認為應當綜合適用以下原則：

(一)人格權高于財產權原則

人格權具有專屬性，與特定的權利主體不可分離、不能讓與或者拋棄，而財產權則具有可流轉性。在現代社會中，人身不受買賣，財產則可自由流轉。如法律規定緊急避險時可以為保護人身利益而損害他人的財產權益。又如債權人無權請求強制發表作為債務人的作者的未發表作品，亦無權要求債務人賣身還債。故筆者認為法律事實上確立了人格權高于財產權的原則，故作為人格權之一的肖像權與著作財產權發生沖突時，一般情況下應當優先保護肖像權。

(二)保護在先權原則

保護在先權原則是指任何一項權利的合法取得，必須以不侵害他人合法的在先權利為前提，否則該項權利將被認定為無效。?該原則以權利產生的時間先后為判斷標準，具有較好的可操作性。該原則是以權利產生的時間先后為主要判斷標準的，并以程序在先為補充的。先生長出來的權利，較之在后生長出來的權利，為在先權利;在此之后再由該項客體所生長出來的權利，是為在后權利。?著作權與肖像權的沖突就其本質而言是在后權與在先權之間的沖突：對于肖像攝影作品而言，它是以肖像為表現對象的，沒有肖像就不可能有肖像攝影作品，它們之間是果與因的關系。所以說肖像權相對于肖像攝影作品著作權而言是在先權，當兩者發生沖突時應當適用保護在先權原則，揚先抑后。

(三)利益平衡原則

依“保護在先權” 原則處理權利沖突，簡化了權利沖突的復雜性，只要確立權利成立的先后，就可解決權利沖突，但是解決的結果通常都是對在后權利的撤銷。

筆者認為一味簡單的撤銷在后權利并非最佳選擇。這樣做至少有以下缺陷：

第一，不能夠達致共贏，實現利益的最大化。

依法經濟學觀點，在法的諸多價值中，效率價值是值得追求的，效率必然體現效益。經濟學上通常使用的效率定義是“帕累托最優”，即一項交易至少使世界上的一人境況更好而無人因此境況更糟。但該標準過于苛刻，實際意義不大。在有些情況下，一個人的境況改善，就意味著另一人的受損，因為資源總是有限的。因此，我們應當適用的是“卡爾多——希克斯效率標準”，即盈利者可以對受損者進行補償，只要盈利者的收益大于受損者的損失，此時給予受損者足以彌補損失的補償，仍然是有效率的。對肖像權的限制正是作為盈利者的肖像攝影作品著作權人對于作為受損者的肖像人的補償。當然前提是侵權人在主觀上至少應該沒有惡意。

假如達芬奇創作《蒙娜麗莎》時未經蒙娜麗莎許可并作商業展覽，是否該將這幅名畫銷毀呢?又如陜西寶雞的賈桂花以《秋菊打官司》劇組侵犯其肖像權為由請求法院判決剪除影片拷貝上反映其肖像的鏡頭。?這些都是沒人希望看到的。以前面提到的“武松打虎”案和“三毛”漫畫形象案為例，兩注冊商標均為在后權利，并且是在侵犯著作權的基礎上產生的有瑕疵的權利。兩被告最終被判決停止在產品上使用各自的注冊商標。此前兩注冊商標已經注冊并且使用多年，在相關公眾中享有較高的知名度。一旦被撤銷，多年的心血付之東流，兩被告將蒙受巨大的損失，國家也損失了兩件知名商標。而著作權人除了獲得為數不多的賠償以外，其他一無所獲。可見這種結果對雙方當事人、對國家、社會均無益處，沒有實現利益的最大化。

第二，直接導致交易成本的增加。

在先權利人對他人在后權利的撤銷必須通過司法程序或者行政程序，常常耗費大量的時間和金錢，甚至形成訟累。

所以作為社會利益調節器的法律，必須兼顧和平衡眾多的社會利益。在解決肖像攝影作品著作權與肖像權的權利沖突時，應當在尊重在先權利的前提下兼顧利益平衡，不因偏袒肖像權而忽視他人合法權益和公眾權益，反之亦然，以實現社會利益的最大化。

(四)雙重許可原則

對于第三人營利性利用肖像攝影作品的問題，依據國家版權局《關于對影樓拍攝的照片有無著作權的答復》第3項的規定：“由于照片還可能涉及顧客的肖像權，因此影樓在行使著作權時應遵守《民法通則》第100條的規定，即營利性使用照片，須事先取得肖像權人的許可。”我們可以把肖像看作原作品，把肖像作品看作演繹作品。第三人要營利性的利用肖像攝影作品，則必須獲得肖像權人和肖像作品著作權人的雙重許可，缺一不可。

綜上，只要我們綜合適用上述原則，就一定能夠較好的解決肖像攝影作品著作權與肖像權的沖突，實現雙贏和社會利益的最大化。